Protocolo n.º 16.091/2018

Trata-se de pedido de revisão do entendimento do CREMERS com base no Manual de Preenchimento da Declaração de Óbito, em decorrência de parecer do CRM-MG, mais recente.

O tema compreende a suposição de causa externa de morte de idoso quando decorrente de fratura. Ocorre que o parecer tido como paradigma do CRM-MG entende que não são todos os casos que a fratura em idoso deve ser tida – em tese – como uma causa externa, o que NÃO atrairia a atuação do IML, citando o exemplo da osteoporose. Nesse caso, entende-se que não há que se falar em causa externa ou violenta, já que a causa básica da morte, embora seja a fratura no fêmur, essa fratura não se caracteriza como lesão externa. Nessa situação, entende-se que o médico que prestou assistência ao paciente poderá preencher a DO.

Juridicamente, entendo que o Manual ainda prevalece, já que feito em conjunto pelo CFM e o Ministério da Saúde, não havendo razão jurídica para modificar o entendimento NACIONAL, com base em um parecer local de outro Conselho.

Saliento o que diz o Manual quando da fratura em idoso:

Paciente idoso, vítima de queda de escada, sofre fratura de fêmur, é internado e submetido à cirurgia. Evoluía adequadamente, mas adquire infecção hospitalar, vindo a falecer, 12 dias depois, por broncopneumonia. Quem deve fornecer a DO e o que deve ser anotado com relação à causa da morte? Segundo a definição, óbito por causa externa é aquele que ocorre em consequência direta ou indireta de um evento lesivo (acidental, não-acidental ou de intenção indeterminada). Ou seja, decorre de uma lesão provocada por violência (homicídio, suicídio, acidente ou morte suspeita), qualquer que seja o tempo decorrido entre o evento e o óbito. O fato de ter havido internação e cirurgia e o óbito ter ocorrido 12 dias depois não interrompe essa cadeia. O importante é considerar o nexo de causalidade entre a queda que provocou a lesão e a morte. O corpo deve ser encaminhado ao IML e a DO emitida por médico legista. Esse deve anotar na DO:

Juridicamente, o importante é “considerar o nexo de causalidade entre a queda que provocou a lesão e a morte”.

No caso, falta a esse advogado conhecimentos técnicos para emitir um contraponto – como deseja o consulente – ou mesmo emitir qualquer opinião técnica sobre o tema, porque a matéria é eminentemente médica. Tanto assim ocorre, que no CRM-MG, o parecer foi feito por um médico conselheiro.

Entendo, no que me cabe analisar, que a posição do CFM e do Ministério da Saúde ainda prevalece, porque possui caráter NACIONAL e que o importante é “considerar o nexo de causalidade entre a queda que provocou a lesão e a morte”, exatamente como consta no Manual.

Portanto, de regra os casos que envolvam queda de idosos e que evoluem para óbito atraem a competência do IML, presumindo-se a vulnerabilidade da vítima. Entretanto, deve-se atentar ao NEXO DE CAUSALIDADE entre a queda e o óbito. No caso da consulta, cita-se a osteoporose e a metástase óssea tumoral como doenças que afastam a causa externa ou violenta.

Ocorre que, muito embora a tese do CRM-MG seja verossímil, uma queda pode ser provocada porque a pessoa é sabedora dessas doenças no idoso (numa tentativa de confundir o nexo causal) pessoa vulnerável, e nesse caso voltaríamos à causa externa e violenta, o que recomenda cautela na modificação de posição. Sugiro que a resposta seja assim encaminhada, numa análise eminentemente jurídica: a VULNERABILIDADE do idoso sempre deve ser considerada no caso de uma FRATURA decorrente de QUEDA, o que atrairia a competência do IML. Uma queda pode ser provocada porque a pessoa é previamente sabedora dessas doenças no idoso numa tentativa de confundir o nexo causal, o que recomenda cautela na modificação de posição NACIONAL avalizada pelo CFM e MINISTÉRIO DA SAÚDE.

Em 20 de junho de 2018.

Guilherme Brust Brun
Advogado do CREMERS

Protocolo nº 20729, de 10 de agosto de 2017

I – Dos Fatos

O Senhor Coordenador Geral das Câmaras Técnicas, Dr. Jefferson Piva, solicita a avaliação, por esta Assessoria Jurídica, a respeito de “útero de substituição em doadora não aparentada e residente no exterior”, questionando se, apesar de ter sido emitido o Despacho COJUR nº 640/2017, pelo Conselho Federal de Medicina, não encontrando vedação à conduta, não haveria risco quanto à segurança e controle do procedimento e suas consequências, especialmente no caso de a doadora do útero decidir, ao longo da gestação, pela busca de direitos sobre a criança.

A Assessoria Jurídica do CFM analisou o caso sob o prisma da Resolução CFM 2121/2015, apontando que referida norma visa dar segurança à população que necessite utilizar as técnicas de reprodução assistida, com base no princípio do planejamento familiar, da autonomia reprodutiva, no direito à saúde, liberdade, intimidade e dignidade da pessoa humana. Apõe que, em virtude da espécie de filiação ter reflexos no Direito de Família e no Direito Sucessório, a resolução recomenda que a doadora temporária de útero deva pertencer à família de um dos parceiros em parentesco consanguíneo até o quarto grau apto e que procura, sobretudo, resguardar a criança que será gerada, sendo vedado o caráter lucrativo ou comercial.

O Despacho COJUR nº 640/2017 fundamenta, ainda, que o art. 227, caput, da Constituição Federal, atribui à sociedade o dever de assegurar os direitos das crianças com absoluta prioridade. Aponta, como precedentes, decisões dos Conselhos Regionais dos Estados de São Paulo e de Goiás, nas quais estes autorizaram o procedimento em doadora temporária que não faz parte da família dos solicitantes até o quarto grau, com base na Resolução CFM 2013/2013, desde que não haja vínculo comercial ou qualquer outra vantagem decorrente da relação.

Finaliza não vislumbrando óbice no que tange à doadora temporária de útero ser de origem paraguaia e não residir no Brasil, tendo em vista que a Resolução CFM tem aplicação em todo o território nacional, não havendo proibição na Lei do Estrangeiro no Brasil (Lei 6815/80).

II – Da Fundamentação Jurídica

O Despacho COJUR nº 640/2017 foi emitido em outubro de 2017, quando ainda vigente a Lei 6815/80.

Na presente data, a referida lei encontra-se revogada pela novel Lei de Migração, Lei 13.445/17, que entrou em vigor no último mês de novembro. Nenhum dos diplomas legais federais veda a doação temporária de útero por estrangeiro não residente no Brasil, assim como não faz qualquer referência a procedimentos médicos, salvo permitir a concessão de vistos para tratamento de saúde e garantir direitos fundamentais ao migrante.

Em que pese o entendimento de que não há vedação legal nas normas atinentes aos migrantes, entretanto, ouso divergir no que tange à conveniência de autorizar-se eticamente o referido procedimento.

Não há legislação específica sobre o tema no ordenamento jurídico pátrio, salvo a determinação de filiação constante do art. 1597 do Código Civil.

Tramita, na Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei 115/2015, de autoria do Dep. Fed. Juscelino Rezende Filho – PRP/MA, que se assemelha em muito à Resolução CFM 2121/2015, prevendo, em seu Capítulo V:

Capítulo V
Da Cessão Temporária de Útero
Art. 21. A cessão temporária de útero é permitida para casos em que a indicação médica identifique qualquer fator de saúde que impeça ou contraindique a gestação por um dos cônjuges, companheiros ou pessoa que se submete ao tratamento.
Art. 22. A cessão temporária de útero não poderá implicar em nenhuma retribuição econômica à mulher que cede seu útero à gestação.
Art. 23. A cessionária deverá pertencer à família dos cônjuges ou companheiros, em um parentesco até 2º Grau.
Parágrafo único. Excepcionalmente e desde que comprovadas a indicação e compatibilidade da receptora, será admitida a gestação por pessoa que não seja parente do casal, após parecer prévio do Conselho Regional de Medicina.
Art. 24. Em todos os casos indicados, a cessão temporária de útero será formalizada por pacto de gestação de substituição, homologado judicialmente antes do início dos procedimentos médicos de implantação.
Parágrafo único. São nulos os pactos de gestação de substituição sem a devida homologação judicial, considerando-se, nesse caso, a mulher que suportou a gravidez como a mãe, para todos os efeitos legais, da criança que vier a nascer.
Art. 25. A gestação de substituição não poderá ter caráter lucrativo ou comercial.
Art. 26. Para que seja lavrado o assento de nascimento da criança nascida em gestação de substituição, será levado ao Cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais o pacto de substituição homologado, juntamente com a comprovação do nascimento emitida pelo hospital, declaração do médico responsável pelo tratamento descrevendo a técnica empregada e o termo de consentimento médico informado. (grifei)

Verifica-se que o referido projeto limita ainda mais a possibilidade doação temporária de útero, exigindo o parentesco máximo até o segundo grau. Propõe, ainda, que os casos excepcionais sejam analisados submetidos a parecer prévio dos Conselhos Regionais de Medicina.

O PL 115/2015 encontra-se em tramitação na Comissão de Constituição e Justiça desde 04/3/2015. Logo, a normatização existente na presente data a ser seguida é a Resolução CFM nº 2121/2015.

E a Resolução CFM 2121/2015, no Capítulo VII – I – SOBRE A GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO (DOAÇÃO TEMPORÁRIA DO ÚTERO), determina que:

3- Nas clínicas de reprodução assistida, os seguintes documentos e observações deverão constar no prontuário do paciente:
(…)
3.5. Garantia do registro civil da criança pelos pacientes (pais genéticos), devendo esta documentação ser providenciada durante a gravidez; (grifei)

Ocorre que, por outro lado, a Lei 13.445/17 garante ao Migrante de qualquer natureza:

Art. 4o Ao migrante é garantida no território nacional, em condição de igualdade com os nacionais, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, bem como são assegurados:
(…)
XV – direito de sair, de permanecer e de reingressar em território nacional, mesmo enquanto pendente pedido de autorização de residência, de prorrogação de estada ou de transformação de visto em autorização de residência; (…) (grifei)

Logo, não há qualquer restrição à doadora temporária de útero estrangeira no que tange a deixar o país a qualquer momento, ainda que portadora do feto de origem biológica diversa da sua.

Consectário lógico é que, s.m.j., não será possível cumprir o item 3.5. da Resolução CFM 2121/2015. Tal ocorre porque, tendo a doadora temporária de útero liberdade de ir e vir e deixar o país a qualquer momento, e sendo de nacionalidade diversa da brasileira, estando gestante, em tese, não há qualquer garantia aos pais biológicos e à própria criança de que esta terá a filiação genética confirmada legalmente e sequer há garantia de cidadania brasileira à criança.

Não houve a aprovação do PL 115/2015, que prevê, em seu art. 24: “Em todos os casos indicados, a cessão temporária de útero será formalizada por pacto de gestação de substituição, homologado judicialmente antes do início dos procedimentos médicos de implantação”.

Assim, não há exigência legal para a formalização do pacto via judicial.

De outra sorte, havendo a liberdade da estrangeira de deixar o país, será essa alcançada pela legislação de seu país de origem ou do país para onde migrar.

E neste ponto, irrelevante a análise sobre a legislação específica do país estrangeiro, pois a questão deve ser analisada de forma genérica, aplicável a estrangeira de qualquer nacionalidade, tendo em vista o princípio da não discriminação, até mesmo porque o Estado Brasileiro não tem qualquer ingerência legislativa nos demais países. Logo, ainda que o país de origem da estrangeira possua legislação garantidora do interesse dos pais biológicos ao início do processo de Reprodução Assistida, tal legislação ser modificada até o final da gestação.

Ante a inexistência de lei federal e ante a excepcionalidade da situação, tenho que a análise deve ser feita sob o prisma constitucional brasileiro.

Consoante fundamentado no Despacho COJUR nº 640/2017, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 227, caput, atribui à sociedade o dever de assegurar os direitos das crianças com absoluta prioridade.

E a criança, in casu, teria direito à filiação pelos pais biológicos, questão que pode até mesmo ser objeto de discussão judicial, mas pelas leis brasileiras, no Poder Judiciário brasileiro, e com igualdade de condições entre as partes litigantes – o que é garantido, no Brasil, pela existência de Defensoria Pública, e o que não se pode garantir exista nos demais países.

Mas a criança teria, antes de tudo, direito a ter a cidadania brasileira e ser protegida não apenas pela sociedade, mas pelo Estado Brasileiro.

A Constituição Federal de 1988 veio impor, ao sistema jurídico pátrio a garantia de direitos fundamentais, tornando-os cláusula pétrea. A Carta Magna determina:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I – a soberania;
II – a cidadania
III – a dignidade da pessoa humana; (grifei)
(…)
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
(…)
IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:
(…)
II – prevalência dos direitos humanos;

Ao cidadão brasileiro e aos estrangeiros residentes no território nacional serão garantidos os direitos fundamentais previstos na CF/88, incluindo-se a igualdade entre os sexos, a livre manifestação do pensamento, o livre exercício de cultos religiosos e a inviolabilidade à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas.

Autorizando-se a doação temporária de útero em estrangeiro, não será possível garantir esses direitos à criança, mesmo sendo estrangeiro residente no país, tendo em vista a possibilidade de emigração desse.

A legislação aplicável à nacionalidade, no caso de a eventual doadora de útero deixar o Brasil, vai depender das normas de seu país de origem, ou do país para o qual migrar, não tendo, os pais biológicos, nenhum controle sobre a gestante e tendo controle extremamente dificultado sobre o bebê após o nascimento, dependendo da legislação estrangeira, que pode determinar a nacionalidade pelo sangue ou pelo território.

E a Constituição Federal Brasileira também rege a proteção à família:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(…)
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
(…)
§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

Da mesma forma, não há garantias de que a legislação exótica proteja direitos de pais biológicos, ou que os proteja no caso de união estável, ou até mesmo resultantes de união homoafetiva, situação familiar sedimentada pela jurisprudência pátria com fundamento na Constituição Federal.

E a Constituição vai além:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (grifei)

No Brasil, outrossim, o casamento é autorizado a partir dos 16 anos de idade, salvo exceção prevista no art. 1520 do Código Civil (“para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.”), mas sempre voluntário, proteção inexistente em diversos outros países.

Novamente, autorizar artificialmente a reprodução de pais/mães brasileiros de forma a sequer se poder garantir a cidadania brasileira à criança e os direitos e as proteções legais e constitucionais aqui existentes, parece, s.m.j., temerário.

Verifica-se que, sob o prisma constitucional, não é recomendável a autorização excepcional de reprodução assistida com doadora temporária de útero estrangeira.

As questões acima suscitadas são aplicáveis tanto às estrangeiras residentes como àquelas que estão em território nacional sem esta autorização de residência. E são aplicáveis também a brasileiras, que gozam do mesmo direito de ir e vir e deixar o país.

Ocorre que a autorização legal existe para parentes consanguíneos até o quarto grau. Analisa-se aqui a excepcionalidade.

A doadora brasileira tem um vínculo com o Brasil, no mínimo pela própria nacionalidade. E, conforme a legislação brasileira, ainda que nascida fora do país, a criança nascida de brasileira (caso a doadora temporária brasileira adquira o direito ao registro como mãe) teria direito à cidadania brasileira, o que não ocorreria no caso de doadora de útero estrangeira que tenha deixado o Brasil antes do parto.

A estrangeira residente possui, assim, vínculo mais frágil com o Brasil, pois poderia sair do país e, da mesma forma, impedir o registro da criança como brasileira.

A estrangeira que sequer residência fixou em nosso território, mais fugaz vínculo tem.

Assim, tratando-se de exceção a procedimento que, por si, cria riscos para os pais/mães biológicos e, especialmente, vai gerar – artificialmente – uma criança que pode ser posta em risco pelos fatores acima apontados, a cautela deve gerir as decisões.

Retornando à Resolução CFM 2121/2015, esta é peremptória, em seu Capítulo VII:

1 – As doadoras temporárias do útero devem pertencer à família de um dos parceiros em parentesco consanguíneo até o quarto grau (primeiro grau – mãe; segundo grau – irmã/avó; terceiro grau – tia; quarto grau – prima). Demais casos estão sujeitos à autorização do Conselho Regional de Medicina.
2 – A doação temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial. (grifei)

A inexistência de vínculo familiar dos pais/mães biológicos com a doadora temporária de útero deve ser analisada como prevista – como uma exceção.

E, na exceção, reitere-se, a cautela deve preponderar.

Não havendo o laço sanguíneo previsto como regra, há que se analisar outros vínculos existentes entre os pais/mães biológicos e a doadora de útero, exatamente para se investigar a inexistência de relação comercial/financeira. E questionar-se, não havendo vínculo sanguíneo, ou afetivo de alguma natureza, qual a relação existente que levaria a doadora a emprestar seu útero para uma gestação – que sempre oferece os riscos inerentes?

Em se tratando de exceção, o critério de análise deve ser mais rígido.

III – Da Conclusão

Diante do exposto, opino pela necessidade de extrema cautela na análise de pedidos de reprodução assistida com doação temporária de útero nos casos de exceção ao regramento constante na Resolução CFM 2121/2015, entendendo que a reprodução assistida, que gerará artificialmente uma criança a quem não se possa garantir sequer a cidadania brasileira deve ser objeto de solicitação de reanálise pelo Conselho Federal de Medicina, acostando-se a presente Nota Técnica, caso assim entenda a Diretoria do CREMERS.

Porto Alegre, 08 de dezembro de 2017.

Juliano Lauer,
Coordenador Jurídico do CREMERS,
OAB/RS nº 90.479A.

Carla Belo Fialho Cirne Lima,
Advogada do CREMERS,
OAB/RS nº 50.656.

Referente ao PL 280/17 – Senado Federal

I – Dos Fatos

A Diretoria do CREMERS encaminha a esta Assessoria Jurídica o PL 280/2017, de autoria do Senador Antonio Anastasia, que Estabelece diretrizes e requisitos para a delegação, no âmbito da Administração Pública Federal, do serviço público de fiscalização administrativa a particulares para emissão de parecer e posterior encaminhamento ao Conselho Federal de Medicina.

O PL 280/17 considera a delegação do serviço público de fiscalização administrativa a particular como :

transferência a pessoa jurídica não estatal, de direito privado, mediante autorização legal específica, do exercício de atividade de licenciamento, de vigilância ou sancionatória, mantida a titularidade estatal e preservado o regime jurídico de direito público, tendo em vista o interesse público disposto em lei;

E define atividade de licenciamento, de vigilância e sancionatória como:

IV – atividade de licenciamento: realização de processos administrativos e edição de atos administrativos, previstos em lei em razão do interesse público, destinados a expedir licenças, autorizações, certificações ou atos equivalentes, quanto a produtos, empreendimentos ou atividades;
V – atividade fiscalizatória: medidas que verifiquem a correta ou incorreta atuação daqueles que se submetem às normas legais ou regulamentares de regulação, em relação a fatos já ocorridos, sem espaço para juízo discricionário;
VI – atividade sancionatória: imposição de determinada consequência desfavorável, prevista em lei, a alguém em razão do cometimento de ilícito administrativo, sem espaço para juízo discricionário.

O texto pode, s.m.j., ser interpretado como extensivo à fiscalização das profissões regulamentadas, tendo vista a inexistência de exceção legal no projeto de lei.

Tratando-se a fiscalização das profissões regulamentadas de serviço público de fiscalização administrativa, existe a possibilidade de tal interpretação, o que é corroborado pela menção, na Justificação, de referência à ADI 1717/STF, que analisou e decidiu sobre a natureza pública dos Conselhos de Fiscalização Profissional.

Assim, necessária a análise sobre a constitucionalidade do referido projeto de lei.

II – Da Fundamentação Jurídica

O PL 280/17 prevê a delegação do poder fiscalizatório da Administração Pública a particulares sob a justificativa de que:

por mais que o Direito brasileiro se baseie em um texto constitucional analítico e extenso, não se pode esperar que a Lei Maior regule com minudencia todas as possibilidades de atuação estatal e sua relação com os cidadãos. Ademais, a Constituição não tratou de forma sistematizada a delegação de competências públicas a entidades de direito privado. Todavia, diversos dispositivos constitucionais promovem delegação de competências públicas, seja por meio de cláusulas gerais, seja mediante cláusulas setoriais.
(…)
Não se pode apontar, contudo, a existência de fundamento constitucional que determine a obrigatoriedade de expressa previsão no texto constitucional da possibilidade de delegação do serviço público de fiscalização administrativa.
Por esse motivo, a legislação infraconstitucional pode, sim, estabelecer hipóteses de delegação do serviço público de fiscalização administrativa. É de se registrar, nesse sentido, que a lei ordinária pode, alternativamente, vedar taxativamente a delegação de serviço público de fiscalização administrativa em determinado âmbito, se essa for a expressão política do Estado em dado momento.
(…)
Oportuno registrar que recente tese de doutoramento produzida na UFMG/MG cuidou do tema e corrobora tal conclusão (…)
No estudo, também foi examinada a jurisprudência pátria, em especial a ADI 1717 em que o STF, embora tenha feito alusão à indelegabilidade do poder de polícia administrativa, não considerou diversos fundamentos pela viabilidade desse transpasse. Também se analisou o Recurso Especial nº 817.534/MG em que o STJ delimitou a discussão sobre a delegação do poder de polícia administrativa, dividindo seus aspectos em quatro vertentes, (i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção e concluiu que [s]omente o atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público

O RESP nº 817.534/MG trata da possibilidade de delegação dos atos de consentimento e fiscalização, mantendo, como exclusivos da Administração Pública, os atos de legislação e sanção. Tal decisão é referente à fiscalização de trânsito por sociedade de economia mista, não se tratando de situação similar às dos Conselhos de Fiscalização Profissional.

A ADI 1717 é referida como analisada na tese de doutoramento do Dr. Flávio Henrique Unes Pereira, Regulação, Fiscalização e Sanção: Fundamentos e requisitos da delegação do exercício do poder de polícia administrativa a particulares, tese utilizada como justificativa para o projeto de lei em tela.

No texto do projeto de lei, há o apontamento de que a referida tese entenderia que, na ADI 1717, o Supremo Tribunal Federal não teria considerado diversos fundamentos pela viabilidade do trespasse do poder de polícia administrativa ao particular, por delegação.

Todavia, em que pese o entendimento exposto na tese de doutoramento e a justificativa existente no Projeto de Lei 280/17, tenho por sua inconstitucionalidade.

O Supremo Tribunal Federal, na ADI 1717, já sedimentou a natureza jurídica de autarquia federal dos Conselhos de Fiscalização Profissional e a indelegabilidade do poder de polícia der fiscalização das profissões regulamentadas a particulares, ao analisar a Lei nº 9649/98, que, em seu art. 58, previa:

Art. 58. Os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão exercidos em caráter privado, por delegação do poder público, mediante autorização legislativa. (Vide ADIN nº 1.717-6)
§ 1o A organização, a estrutura e o funcionamento dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas serão disciplinados mediante decisão do plenário do conselho federal da respectiva profissão, garantindo-se que na composição deste estejam representados todos seus conselhos regionais. (Vide ADIN nº 1.717-6)
§ 2o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, dotados de personalidade jurídica de direito privado, não manterão com os órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico. (Vide ADIN nº 1.717-6)
§ 3o Os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são regidos pela legislação trabalhista, sendo vedada qualquer forma de transposição, transferência ou deslocamento para o quadro da Administração Pública direta ou indireta.
§ 4o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são autorizados a fixar, cobrar e executar as contribuições anuais devidas por pessoas físicas e jurídicas, bem como preços de serviços e multas, que constituirão receitas próprias, considerando-se título executivo extrajudicial a certidão relativa aos créditos decorrentes. (Vide ADIN nº 1.717-6).
§ 5o O controle das atividades financeiras e administrativas dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas será realizado pelos seus órgãos internos, devendo os conselhos regionais prestar contas, anualmente, ao conselho federal da respectiva profissão, e estes aos conselhos regionais. (Vide ADIN nº 1.717-6)
§ 6o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, por constituírem serviço público, gozam de imunidade tributária total em relação aos seus bens, rendas e serviços. (Vide ADIN nº 1.717-6)
§ 7o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas promoverão, até 30 de junho de 1998, a adaptação de seus estatutos e regimentos ao estabelecido neste artigo. (Vide ADIN nº 1.717-6)
§ 8o Compete à Justiça Federal a apreciação das controvérsias que envolvam os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, quando no exercício dos serviços a eles delegados, conforme disposto no caput. (Vide ADIN nº 1.717-6)
§ 9o O disposto neste artigo não se aplica à entidade de que trata a Lei no 8.906, de 4 de julho de 1994.

A simples leitura do caput do art. 58 da Lei nº 9649/98, declarado inconstitucional, para se verificar a incompatibilidade do art. 1º do PL 280/17 com a decisão do STF, ao dispor: Art. 1º Esta Lei estabelece diretrizes e requisitos para a delegação, no âmbito da Administração Pública Federal, do serviço público de fiscalização administrativa a particulares.

2. Na inicial, os autores sustentaram, em síntese, que os textos questionados implicam violação aos artigos 5º, XIII, 22, XVI, 21 XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal

Na ADI 1717, ao relatar o feito, o eminente Relator, Min.. Sydney Sanches, transcreveu a decisão do Plenário quanto ao pedido de medida cautelar, da qual se extrai o seguinte trecho:

Com efeito, não parece possível, a um primeiro exame, em face do ordenamento constitucional, mediante a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da C.F., a delegação, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que tange ao exercício de atividades profissionais.
5. Precedente: M.S. no 22.643.

E o Relator prossegue, apontando sua manifestação quando do julgamento do MS nº 22643:

16. Mas o que importa é que a própria delegação do serviço a entidade privada não se mostra compatível com a Constituição, pelo que já ficou exposto. É claro, sempre a um primeiro exame.

E a fundamento do Eminente Relator para a procedência da ADI 1717 é embasada ainda na Promoção da Procuradoria Geral da República, que assim restou assentado:

10. No exame do caput do art. 58, ora impugnado, vê-se que foi alterada a natureza jurídica dos Conselhos Profissionais, encarregados dos serviços de fiscalização de profissões regulamentadas. Antes pessoas jurídicas de direito público, assim caracterizados em seus Estatutos, passam a configurar pessoas jurídicas de direito privado, que, por meio de delegação, desenvolvem uma atividade típica de Estado, a qual, por força do art. 21, XXIV, da Constituição, é de competência da União Federal. O § 2° do mesmo artigo, dando reforço ao caput, especifica que os conselhos de fiscalização detêm natureza jurídica de direito privado, sem qualquer vinculação funcional ou hierárquica com os órgãos da Administração Pública.

11. Já no § 4º, os referidos conselhos são autorizados a fixar, cobrar e executar as contribuições anuais devidas por pessoas físicas ou jurídicas, bem como preços de serviços e multas, as quais constituem receitas próprias.

12. Ocorre que essas contribuições possuem caráter tributário, ou seja, são tributos, de competência da União Federal, não parecendo possa, em face do art. 119 do CTN, a capacidade de ser sujeito ativo da concernente obrigação tributária ser delegada a ente dotado de personalidade jurídica de direito privado.

13. Com efeito, o art. 119 do CTN é claro ao estabelecer que: sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público titular da competência para exigir o seu cumprimento.

14. Assim, tendo sido o art. 119 do CTN recepcionado pela Constituição Federal, não poderia a lei ordinária modificá-lo, pois, para tanto, é necessário lei complementar, nos termos do art. 146, III, da Constituição.

Vê-se que foi analisada a possibilidade de delegação da atividade fiscalizatória sobre as profissões regulamentadas, sendo declarada inconstitucional a previsão legal.

De sorte que, ainda que o Ilustre Senador entenda que o Supremo Tribunal Federal, na ADI 1717, não analisou todos os aspectos atinentes ao tema, não restando claro quais seriam estes aspectos não analisados, tem-se que o STF analisou suficientemente a matéria de modo a afastar a constitucionalidade de lei federal que determinava a natureza privada da fiscalização das profissões regulamentadas, declarando inconstitucional a delegação do poder de polícia em relação às profissões regulamentadas, o que é suficiente para se concluir pela inconstitucionalidade também do PL 280/17.

Assim, ainda que fosse aprovado o PL 280/17 e sancionada a lei, a interpretação constitucionalmente correta seria a de que a nova lei federal não seria aplicável à fiscalização das profissões regulamentadas.

Ocorre que, antes da aprovação do PL 280/17, não há a possibilidade de provocação do controle jurisdicional de constitucionalidade material, por se tratar de projeto de lei. Nesse sentido:

CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTROLE PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DE PROJETO DE LEI. INVIABILIDADE. 1. Não se admite, no sistema brasileiro, o controle jurisdicional de constitucionalidade material de projetos de lei (controle preventivo de normas em curso de formação). O que a jurisprudência do STF tem admitido, como exceção, é a legitimidade do parlamentar – e somente do parlamentar – para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de lei ou emenda constitucional incompatíveis com disposições constitucionais que disciplinam o processo legislativo (MS 24.667, Pleno, Min. Carlos Velloso, DJ de 23.04.04).

Há, entretanto, lugar para a provocação do próprio Poder Legislativo, através dos Parlamentares, individualmente, ou da Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal. Tais medidas, todavia, tratando-se de projeto de lei federal, deverão ser tomadas, se assim entender, pelo Conselho Federal de Medicina.

III – Da Conclusão

Diante do exposto, opino pela inconstitucionalidade do Projeto de Lei 280/17, de autoria do Senador Antonio Anastasia, e pelo encaminhamento da presente Nota Técnica, caso aprovada, ao Conselho Federal de Medicina para análise e providências, se assim entender.

Porto Alegre, 12 de janeiro de 2018.

Dra. Carla Bello Fialho Cirne Lima
Advogada do Cremers
OAB/RS 50.656